作者簡介：呂帥律師，畢業(yè)于湖南大學(xué)法學(xué)院，曾經(jīng)在司法系統(tǒng)、企業(yè)從事多年法律事務(wù)工作?，F(xiàn)為司法部部級文明律師事務(wù)所----湖南天地人律師事務(wù)所合伙人律師，大漢電子商務(wù)有限公司法律顧問，長沙政法頻道特約律師。曾擔(dān)任長沙高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管委會、湖南省總工會、中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行（湖南省分行）、紅星實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司等企事業(yè)單位的法律顧問律師。

導(dǎo)讀

近年來，隨著銀行等主流資本對大宗商品貿(mào)易融資的收縮，涌現(xiàn)很多代表民間資本的“產(chǎn)業(yè)電商”進(jìn)入這片市場“藍(lán)?！?，但由于大多數(shù)電商的自身風(fēng)控能力的不足，且缺少相關(guān)政策法規(guī)和信用體系的支撐，可能將面臨新一輪的信貸風(fēng)險(xiǎn)。大大買鋼法律顧問呂帥律師經(jīng)過對一批產(chǎn)業(yè)電商的調(diào)研，就目前產(chǎn)業(yè)電商平臺最主要的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)進(jìn)行簡要的剖析。

眾所周知，在建材、化工、能源、農(nóng)糧、有色金屬等大宗商品交易領(lǐng)域，一直以來都存在著融資難、成本高、風(fēng)險(xiǎn)大、管理難等弊病，特別是“青島騙貸案”、“科弘案”等事件的爆發(fā)，導(dǎo)致該類企業(yè)融資難的狀況不斷加劇。近年來，出現(xiàn)了一大波頂著“互聯(lián)網(wǎng)+”、“大數(shù)據(jù)”和“O2O流量閉環(huán)”等光環(huán)的民間資本以產(chǎn)業(yè)電商平臺（以下簡稱“平臺”）的面貌進(jìn)軍大宗商品交易領(lǐng)域，但由于缺少政策法規(guī)和信用體系的支撐，在大宗物資貿(mào)易的金融環(huán)節(jié)進(jìn)展緩慢。

經(jīng)過對國內(nèi)多家平臺的商業(yè)模式進(jìn)行梳理可知，平臺與貿(mào)易商的合作主要是提供交易平臺供其自行交易、掛靠經(jīng)營或兩者并存這三種方式；其主要的服務(wù)內(nèi)容包括交易撮合、資質(zhì)借用、倉儲物流、金融服務(wù)、支付結(jié)算、數(shù)據(jù)技術(shù)等；主要的收入來源包括交易手續(xù)費(fèi)、服務(wù)管理費(fèi)（或掛靠費(fèi)）、倉儲物流費(fèi)、代理采購費(fèi)、代銷渠道費(fèi)、利息收入等。

其中掛靠經(jīng)營所涉的法律問題更為復(fù)雜，所以筆者主要就該類平臺所涉的法律風(fēng)險(xiǎn)及化解方法做一個(gè)簡單的剖析。 

一 掛靠經(jīng)營的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施

（一）判斷平臺是否屬于掛靠經(jīng)營

掛靠經(jīng)營，簡單來說就是掛靠方（貿(mào)易商）適用被掛靠方（平臺）的經(jīng)營資格進(jìn)行經(jīng)營活動，并向掛靠方支付掛靠費(fèi)的經(jīng)營方式。

比如大大買鋼這一類平臺，其經(jīng)營模式就是由該平臺作為對外的交易主體，簽訂合同、進(jìn)行結(jié)算并開具發(fā)票，對內(nèi)則由合作雙方依照掛靠合同的約定享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。

（二）平臺與掛靠貿(mào)易商的責(zé)任承擔(dān)問題

總體而言，貿(mào)易商在掛靠經(jīng)營中給第三方的合法權(quán)益造成損害的，平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，此即民事責(zé)任；貿(mào)易商違反行政法，未經(jīng)許可私自從事法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)事先取得許可或者取得許可后的行業(yè)（如醫(yī)藥行業(yè)），平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任；當(dāng)違法情形達(dá)到一定程度，從而觸犯刑法時(shí)，平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

筆者主要就民事責(zé)任的承擔(dān)問題分析如下：

1、當(dāng)貿(mào)易商與第三人發(fā)生糾紛時(shí)的責(zé)任承擔(dān)

最高法關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋

第五十四條規(guī)定：“以掛靠形式從事民事活動，當(dāng)事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。

第六十五條又規(guī)定：“借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人?！?/p>

根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，可以推定：當(dāng)貿(mào)易商掛靠在平臺名下以平臺的名義與第三人進(jìn)行交易，如果第三人與貿(mào)易商產(chǎn)生糾紛，第三人可以單獨(dú)以平臺，或以貿(mào)易商和平臺為共同被告，一并追究其連帶責(zé)任。

2、“表見代理”中的責(zé)任承擔(dān)

《合同法》

第四十九條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

即貿(mào)易商以平臺的名義對外承攬業(yè)務(wù)，其與平臺的關(guān)系只是內(nèi)部關(guān)系，“掛靠協(xié)議”也僅僅是內(nèi)部協(xié)議，不能對抗善意第三人。平臺對貿(mào)易商對外簽定的合同（無論該合同是否符合此前雙方的掛靠協(xié)議約定要求）所產(chǎn)生的債務(wù)都應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

3、掛靠經(jīng)營中如何防范平臺的風(fēng)險(xiǎn)（以大大買鋼為例）

其一，簽訂具有固定期限的掛靠管理協(xié)議，在協(xié)議中，雙方可約定“由于該經(jīng)營行為給平臺造成的經(jīng)濟(jì)損失，貿(mào)易商應(yīng)向平臺給予賠償?！比粢驋炜拷?jīng)營業(yè)務(wù)給平臺造成損失時(shí)，平臺即可據(jù)此條款向貿(mào)易商追償。

其二，平臺可要求貿(mào)易商提供擔(dān)保，可以是現(xiàn)金擔(dān)?；蛱峁┍ＷC人擔(dān)保，也可以是實(shí)物抵押，但在實(shí)務(wù)中，基于互聯(lián)網(wǎng)性質(zhì)及效率要求，一般不做實(shí)物的擔(dān)保。

4、掛靠經(jīng)營的風(fēng)控措施

風(fēng)控措施無外乎事前防范、事中控制、事后處理三個(gè)階段，前述關(guān)于追償?shù)暮贤s定及擔(dān)保措施，即為事后處理的保障及途徑。那么事前及事中風(fēng)控，首先需要全面系統(tǒng)的了解貿(mào)易商的基本情況，做到心中有數(shù)，對一些信譽(yù)、實(shí)力方面較差的對象在沒有進(jìn)入時(shí)就給予淘汰。

大大買鋼主要從以下幾個(gè)方面著手：

（1）貿(mào)易商的準(zhǔn)入

①審查貿(mào)易商的身份證、結(jié)婚證、具體經(jīng)辦人員的授權(quán)委托書等，并復(fù)印留底備案。

②資信情況：通過銀行征信或其他大數(shù)據(jù)風(fēng)控機(jī)構(gòu)了解個(gè)人債務(wù)信用、銀行貸款情況等，并要實(shí)地考察其業(yè)務(wù)業(yè)績、商譽(yù)、家庭情況等。

③要求貿(mào)易商提供履約擔(dān)保，形式可以為第三方保證擔(dān)保、實(shí)物抵押、現(xiàn)金質(zhì)押等。

（2）管控貿(mào)易商的業(yè)務(wù)

制定具體的業(yè)務(wù)規(guī)則，并作為掛靠合同的附件一并簽訂。如對外合同簽訂及審批流程、單據(jù)收取及開具流程、物流倉儲及提貨流程、財(cái)務(wù)結(jié)算及發(fā)票流程、糾紛處置流程等，使平臺能夠全面的了解業(yè)務(wù)概況及所遇到問題，有利于平臺迅速及時(shí)的解決問題，對可能產(chǎn)生的糾紛起到防微杜漸的效果。

（3）建立監(jiān)督機(jī)制

對于掛靠的貿(mào)易商，特別是在掛靠期間未有不良記錄的貿(mào)易商，平臺應(yīng)對其債權(quán)債務(wù)進(jìn)行定期核查，真實(shí)而全面的掌握所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)情況，并要求貿(mào)易商將債權(quán)債務(wù)情況以書面形式給予說明，雙方簽字確認(rèn)，避免在掛靠關(guān)系結(jié)束后，平臺因該合同履約等糾紛無法妥善的解決。

二 產(chǎn)業(yè)電商的融資服務(wù)

在掛靠經(jīng)營的背景下，各個(gè)平臺為貿(mào)易商提供的金融服務(wù)大同小異，主要有三種形式：第一種是利用平臺自有資金為其墊付采購款；第二種是利用平臺提供連帶責(zé)任擔(dān)保（一般都是先予償付），貿(mào)易商在第三方借貸的資金進(jìn)行采購；第三種是將前兩種方式混和的。平臺主要的優(yōu)勢在于可以自上游資源（團(tuán)購）拿到更便宜的價(jià)格，并提供倉儲物流服務(wù)、資金服務(wù)等，而平臺則以墊資利息、代理費(fèi)或擔(dān)保費(fèi)等為收入。

但需注意的是，許多平臺初期為了向資金方證明實(shí)力，大肆“引流”，引入了大量不真實(shí)的交易記錄，如四流不一致的“過票”、“票貨分離”、“循環(huán)交易”的業(yè)務(wù)，而此類業(yè)務(wù)極易被國稅部門認(rèn)定為虛開增值稅專用發(fā)票的行為，造成巨大風(fēng)險(xiǎn)。

但不可否認(rèn)，主流金融機(jī)構(gòu)、國企等有實(shí)力的資金方的退出導(dǎo)致大宗物資貿(mào)易融資領(lǐng)域產(chǎn)生一大片無人占領(lǐng)的美麗的藍(lán)海，本文所析的產(chǎn)業(yè)電商平臺就此應(yīng)運(yùn)而生。但我們要做行業(yè)分析，首先要了然于胸的是，融資信貸是經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)，只有極少數(shù)平臺具備開展此類業(yè)務(wù)的能力。

（一）平臺經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)

因?yàn)椴糠制脚_對于法律的模糊理解及操作的不規(guī)范，導(dǎo)致代理采購關(guān)系可能被認(rèn)定為借貸關(guān)系。

前面提到了平臺有掛靠及非掛靠兩種模式。在非掛靠的情形下，有些平臺所謂的代理采購僅僅將墊資款匯給貿(mào)易商，讓其自行付款采購，那么從實(shí)際履約情況來看，平臺并沒有提供代理服務(wù)，雙方完全沒有委托代理采購的合意，所以很容易被認(rèn)定為借貸關(guān)系；但在掛靠經(jīng)營中，平臺與供應(yīng)商簽訂了采購合同，并支付價(jià)款提取貨物（授權(quán)貿(mào)易商提貨），所以這類交易在滿足“四流合一”的情況下，則不宜認(rèn)為是借貸關(guān)系。

（二）平臺經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的資金風(fēng)險(xiǎn)

平臺的民事法律風(fēng)險(xiǎn)主要是擠兌風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)平臺采用非自有資金做金融業(yè)務(wù)，平臺承諾先予償付時(shí) ，一旦貿(mào)易商集體違約，平臺將面臨極大還款壓力， 當(dāng)預(yù)期現(xiàn)金流入量無法滿足先予償付需求時(shí)，平臺的危機(jī)即會爆發(fā)。

比如大大買鋼就通過以下幾個(gè)方面控制金融業(yè)務(wù)的資金風(fēng)險(xiǎn)：

1、制定貿(mào)易商的準(zhǔn)入制度，并進(jìn)行調(diào)查、核準(zhǔn)（參考掛靠風(fēng)控）；

2、制定貿(mào)易商請款流程，并保留下線上、線下結(jié)合的有力證據(jù)；

3、制定完善的信貸財(cái)務(wù)制度，這里說的不是掛靠關(guān)系中平臺與外部上下游客戶的賬款管理，而是指平臺與貿(mào)易商之間因墊資產(chǎn)生的債務(wù)情況進(jìn)行書面簽字對賬（書面對賬應(yīng)有墊資、歸還明細(xì)），并派員核對大宗交易的履行情況，同時(shí)，貿(mào)易商的第一還款來源，也就是外部客戶的應(yīng)對款項(xiàng)進(jìn)行履約跟蹤，以防貿(mào)易商將墊資款或貨物挪用、占有甚至攜款潛逃；

4、制定完善的提貨、授權(quán)制度控制“貨權(quán)”。平臺最大的風(fēng)險(xiǎn)是貨物的“貨權(quán)”控制風(fēng)險(xiǎn) 。平臺控制不了“貨權(quán)”就無法控制貨款，控制不了貨款就無法控制第一還款來源，控制不了第一還款來源，控制風(fēng)險(xiǎn)就如同癡人說夢；

大多平臺的代理采購一般分兩種形式，一類是平臺采購貨物后存儲在倉庫（取得所有權(quán)再轉(zhuǎn)讓），一類是授權(quán)貿(mào)易商直接到供應(yīng)商處提貨（取得債權(quán)再轉(zhuǎn)讓），但關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)均在于“交付”，即將所有權(quán)或債權(quán)交付給業(yè)務(wù)合伙人的過程，也就是代理關(guān)系中重要的確權(quán)，制定書面授權(quán)、簽收等制度，并在代理合同進(jìn)行相關(guān)交付的約定；

5、通過對貿(mào)易商交易要素的分析和交易信息(諸如訂貨單、存貨記錄、確認(rèn)函、發(fā)票等與物流、資金流相關(guān)聯(lián)的各類訊息)的沉淀，建立符合自身金融業(yè)務(wù)的信用評價(jià)體系;

6、對于平臺擔(dān)保，貿(mào)易商從第三方借款的情況，平臺應(yīng)盡量提供一般保證擔(dān)保，其次要求貿(mào)易商提供對應(yīng)的反擔(dān)保（不同于掛靠中的履約擔(dān)保），并適時(shí)引入保險(xiǎn)理賠機(jī)制，第三方放款前要求貿(mào)易商購買相關(guān)保險(xiǎn)(諸如履約保證保險(xiǎn)、商業(yè)信用保證保險(xiǎn)、財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)等) ，通過保險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁平臺自身的風(fēng)險(xiǎn)。